FJ «TERCERO.-  

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A la hora de determinar el ejercicio de la guarda de los hijos bajo potestad, el Código Civil de Catalunya establece un principio básico al que se someten todas las demás normas y es el principio de beneficio del menor, que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Catalunya).

Partiendo de dicho beneficio o «favor filii» establece diferentes criterios que se moderan precisamente en atención a lo que resulte más beneficioso para el desarrollo equilibrado de los menores, porque la finalidad de la norma es que ante una situación de crisis familiar, de separación de los cónyuges, los hijos no se separen del padre ni de la madre, quienes deben seguir velando por ellos.

En todo caso, el sistema de ejercicio de la guarda y custodia sobre los hijos sometidos a potestad, puede adoptarse por el Tribunal sin necesidad de rogación concreta por tratarse de una medida de orden público, que se adopta en todo caso de falta de acuerdo de los progenitores, bajo el principio del «favor filii» ( art. 230.10.2 CCCat).

Precisamente para que prime ese interés del menor debe tenerse en cuenta que, actualmente y ante la evolución social de los roles masculinos y femeninos en la atención a los hijos y la igualdad de hombres y mujeres, la normalidad debe ser la custodia compartida , que en ningún caso debe considerarse excepcional, «sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» ( STS 25 de abril 2014), evitándose la tendencia a petrificar decisiones anteriores contrarias a la misma ( STS 26 de junio de 2015).

Y, como recuerda la STS de 19 de febrero de 2016 «se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 «, que coinciden con los que menciona el art. 233.11 CCCat. que deben ponderarse en cada caso.

También el Tribunal Supremo ha especificado que con la custodia compartida «se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel» ( STS de 19 de julio de 2013), pues lo que «se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos» ( STS de 2 de julio de 2014).

El traslado de la anterior doctrina al ámbito del proceso debe llevar al Juez a analizar la prueba que se practique desde el principio de la custodia compartida y, en su caso, bien porque resulte justificada la falta de habilidades parentales en uno de los progenitores, bien porque se acrediten unas concretas circunstancias que determinarán un mayor beneficio para el hijo y así se expresen y valoren en la argumentación de la decisión judicial, establecer la guarda monoparental; huyendo del estándar de tiempos pasados en que las madres debían quedarse al cuidado de los hijos sin posibilidad para desarrollar su vida personal y profesional, mientras los padres quedaban privados de esa enriquecedora relación cotidiana con su prole. Al cesar en la convivencia, los repartos de tareas en la pareja varían, pero cada progenitor ha de poder desarrollarse en todos los ámbitos (personal, profesional y doméstico) y ambos deben tener la oportunidad de poder desempeñar el cuidado y atención de los hijos, evitándose que éstos se patrimonialicen por quien desempeña una custodia monoparental y que el otro progenitor termine por ausentarse de unas responsabilidades que no le permiten ejercer cotidianamente.

FJ CUARTO.-  

En el presente caso no consta que ninguno de los progenitores carezca de las competencias y habilidades necesarias para cuidar de Aurora, ofrecerle seguridad y afecto, estar pendiente de sus necesidades, de su salud, de sus avances formativos, acompañarle en el crecimiento hasta que alcance el pleno desarrollo físico, psíquico y emocional; ni tampoco consta prueba alguna que justifique que será mejor para Aurora estar la mayor parte del tiempo con la madre, siguiendo únicamente sus pautas educativas y de hábitos; y por el contrario se debe garantizar que la hija mantenga un fuerte vínculo afectivo tanto con el padre como con la madre. Los horarios laborales del padre tampoco han de constituir una limitación a la convivencia con la hija, máxime cuando éste puede procurarle un entorno familiar tan adecuado como el de la madre.

El desarrollo equilibrado de los hijos se alcanza no tanto por procurar que no cambien de entorno físico, de casa, de colegio, sino por educarlos en la flexibilidad, en la adaptación a los cambios, en la generación de oportunidades para que éstos puedan incorporar por igual el referente paterno y el materno, por ofrecerles la posibilidad de convivir con ambos y por alejarlos de la tensión que, aún de forma inconsciente, se traslada por los cónyuges al tiempo de la ruptura a los hijos y se les hace a éstos ser víctimas de un verdadero conflicto de lealtades. Los niños viven los cambios con mayor normalidad que los adultos siempre que éstos les sepan transmitir que no hay nada malo en ello y, en el presente caso, en que ambos progenitores han constituido nuevas unidades familiares con mayor motivo.

Lo que sí se desprende de las actuaciones es que padre y madre debido a la litigiosidad que mantienen están perdiendo de vista que el foco de atención debe ser la hija y no las viviendas ni las pensiones. Y que esa litigiosidad les lleva a mantenerse vinculados en el enfrentamiento, a pesar de que el divorcio les ofrece la oportunidad de desvincularse personalmente y, al mismo tiempo de cooperar en el interés común que tienen: su hija. Con ello se está indicando que esa falta de relación empática y cooperativa de cara al mejor desarrollo de Aurora debe superarse por aquellos que la han provocado y la mantienen, debiendo poner tanto el Sr. Efrain como la Sra. Eufrasia un verdadero empeño en ello. Es imprescindible que ambos aprendan a gestionar sus dificultades y diferencias de forma dialogada y que poniendo por delante el bienestar emocional de Aurora, sean capaces de actuar en colaboración, mediante la realización de convenios de forma directa o a través de procesos de mediación, evitando el litigio pues el divorcio de los padres no debe suponer una merma de derechos para la hija y tener una buena relación y convivencia con el padre y con la madre, que le permita desarrollarse hasta llegar a ser una persona adulta serena, madura y responsable es uno de sus derechos principales, es su derecho y es lo que este Tribunal debe preservar con la decisión que adopta.